La herencia suele ser un tema espinoso en muchas familias, y si uno de los beneficiarios de la herencia es una persona con discapacidad, puede serlo todavía más. Aunque siempre es recomendable dejar hecho un testamento para evitar conflictos, en este caso lo es aún en mayor medida. Entre los asuntos más espinosos se encuentran a quién se delega la tutela de la persona con discapacidad y cómo proteger el patrimonio del descendiente con discapacidad. Un aspecto, además, en el que la Ley 8/2021, aprobada el año pasado, vino a aportar algunas novedades.

Cuando incluimos en nuestro testamento a una persona con discapacidad, lo primero debemos hacer es asignar un tutor o un administrador, que sea el encargado de administrar sus bienes. Esto podrá hacerse en caso de la persona tenga una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por 100 o una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por 100. Esta persona -o personas- podrá ser otro hermano o la persona que los padres decidan.

Manuel Rueda, notario en la Fundación Aequitas, recomienda que, en caso de tener más de un hijo se haga testamento, pero que además se tenga especialmente en cuenta a esa persona con discapacidad, aunque no necesite administrador, porque lo más probable es que le vaya peor económicamente que a sus hermanos, «tendrá menos probabilidades de trabajar, y en caso de que lo haga, es probable que tenga un empleo menos cualificado y menos ingresos. Además, es probable también, que, en caso de discapacidad intelectual, no sea capaz de administrar él mismo sus bienes».

Por este motivo, Manuel Rueda recomienda que los padres dejen más bienes o dinero a la persona con discapacidad. El mayor obstáculo para que esto se lleve a cabo es la conocida como ‘legítima’, que es un mínimo de herencia que los padres tienen que hacer, por ley, a sus hijos o herederos forzosos. Al menos hasta la entrada en vigor de la ley 8/2021.

Prioridad sobre ‘la legítima’

La ley establece que los herederos forzosos -que son generalmente los hijos- tienen que recibir al menos lo que se denomina ‘la legítima’, que supone las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, esta legítima, por diversos motivos, puede ser reducida a la legítima estricta, que es aquella que corresponde solo a un tercio.

Cumpliendo esa legítima, el resto de los bienes son de libre disposición, es decir, que las personas que elaboran el testamento puede dejárselos a quienes consideren. Esta sería, por ejemplo, una vía de beneficiar a la persona con discapacidad: legarles una mayor parte de estos bienes si esta es la voluntad de los padres.

La ley actual permite que se pueda dejar toda la herencia a un hijo con discapacidad

Sin embargo, desde que entró en vigor la Ley 8/2021, el 3 de septiembre de 2021, la distribución de la legítima puede variar en caso de que uno de los herederos forzosos se encuentre en situación de discapacidad. La ley dice literalmente que «cuando alguno o varios de los legitimarios se encontrasen en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad«. Es decir, que los hijos sin discapacidad, si es la voluntad de los padres, deberán ceder su parte de legítima a su hermano con discapacidad.

«Eso se llevó a cabo ya en 2003 introduciendo una pequeña modificación, pero la última ley lo modifica todavía más hasta el punto de que los padres, si quieren, puede dejar todo a un hijo con discapacidad». El resto de los hijos serán los herederos de esta legítima, o lo que quede de ella, cuando el hermano con discapacidad muera. Es una manera de proporcionar, por ley, una pequeña ventaja a las personas con discapacidad.

Además, como afirma Manuel Rueda, no es que el resto de los hermanos pierdan la herencia, sino que «hereda primero uno y luego los otros. Se ‘salta’ la legítima de los hermanos». En caso de necesitarlo, los padres serán también los que elijan quién administrará los bienes de la persona con discapacidad, que pueden ser sus hermanos, o no.

Otra cosa que ha cambiado esta ley es la posibilidad es la herencia entre las parejas cuando estas tienen en común un hijo con discapacidad. Anteriormente, una pareja podía dejar por escrito que, si fallece unos de los miembros de la pareja, sea el otro miembro de la pareja la beneficiaria de los bienes hasta que fallezca o que la administre como ella considere. En el caso de tener un hijo con discapacidad, esto cambia, pues la legítima estricta del hijo con discapacidad no se puede tocar, deberá llegar intacta a la persona con discapacidad.

Cuando más atado, mejor

Manuel Rueda recomienda, además, que en el testamento se deje todo muy bien atado, no darlo todo por hecho, especialmente en caso de que la persona con discapacidad no pueda administrar ella misma los bienes heredados. Por ejemplo, recomienda, que «se especifiquen las condiciones bajo las que se tiene que llevar a cabo la administración de los bienes de la personas con discapacidad y quién va a hacerlo, pues, por ejemplo, en caso de tener varios hermanos, los padres saben si alguno de ellos va a dar problemas, quién puede ocuparse mejor de él, etc.», aconseja.

En este sentido, hay figuras jurídicas que pueden ayudar, para, por ejemplo, garantizar el derecho de habitación sobre la vivienda habitual en la que la persona con discapacidad haya convivido con los padres.

Además, en el testamento es recomendable hacer constar también disposiciones sobre su forma de vida, cuidados, sobre su salud, educación, residencia… para, en definitiva, garantizar su bienestar en la medida de lo posible y que pueda tener una vida digna cuando falten sus padres.